“CCTC 及图”案[10] 中,第5953917号“CCTC及图”商标(简称争议商标)核定使用的服务为第36类“资本投资;金融服务;金融咨询;贸易清算(金融);不动产代理;不动产管理;经纪;担保”服务,而原告中金招标有限责任公司提交在案的使用证据均为本案指定期间内载有争议商标的《委托代理协议》《中标通知书》《关于支付招标代理服务费的通知》及招标代理服务费发票等。本案被告及第三人认为,原告提交的使用证据中所涉及的服务并非争议商标的核准服务,故不应认定为在核准服务上的使用。关于实际使用的招标代理服务是否就是争议商标指定使用的“经纪”服务,法院认为,《类似商品和服务区分表》中没有将招标代理列为标准服务项,但招标代理服务系代理招标方进行相关招标事务的服务,其服务内容与向投标方提供代理服务的“投标报价”服务不同,与第三人主张的“商业询价;价格比较服务;商业中介服务;为第三方进行商业贸易谈判和缔约;关于响应招标的辅助管理”“替他人采购(替其他企业购买商品或服务)”服务亦存在差异。在类似商品和服务区分表中没有其他更为接近的服务的情况下,将招标代理服务归入相对最为接近的“经纪”服务,既符合相关公众的普遍认知,亦属于对商标权人正当权利的维护。故认定在案证据能够证明争议商标在“经纪”服务上于指定期间进行了商标法意义上的使用。而鉴于招投标代理服务与“资本投资 ;金融服务;金融咨询;贸易清算(金融)”服务在服务目的、对象、方式、内容等方面差异较大,故在案的使用证据不足以证明原告于指定期间内在“资本投资;金融服务;金融咨询;贸易清算(金融)”服务上对争议商标进行了真实、有效、合法的商业使用,故对相应服务上争议商标的注册应予撤销。
《商标法实施条例》第十三条规定,申请商标注册,应当按照公布的商品和服务分类表填报。《商标法》第二十三条规定,注册商标需要在核定使 用范围之外的商品上取得商标专用权的,应当另行提出注册申请。但是商品与服务分类表不能穷尽列举社会中所有的商品与服务名称,故在实际填报时可能无法找到与实际使用的商品或服务完全对应的规范名称。而商标权人出于便利或对商标注册制度的不了解,在后续扩大经营范围时往往也会将其注册商标使用在核定使用商品或服务范围之外的商品或服务上。
对于前述的第一种情形,应当认识到其存在的必然性。商标申请人已尽到谨慎的注意义务,在填报商品或服务类别时,找到最为接近的商品或服务,或者最为接近的上位商品或服务时 [11],应当认定其实际使用行为构成对核定使用的商品或服务的使用。而如果明显有对应的商品或服务名称却未选择,则实际使用行为构成仅在核定使用商品或服务之外的类似商品或服务上的使用,不能作为维持争议商标注册的依据 [12]。本案中,原告实际使用的“招投标代理服务”在商品与服务区分表中无法找到对应的规范名称,但是在对服务目的、对象、方式、内容进行比较的基础上找到最为接近的“经纪”服务,应当认定实际使用构成对核定使用的“经纪”服务的使用。但是由于“经纪”服务与其他核定使用服务并不构成近似服务,故“经纪”服务上争议商标的使用不能延及于其他核定使用服务上的使用。
对于前述第二种情形,在超出核定使用商品或服务范围外的规范名称上的使用一般只能认定为未注册商标的使用,即使实际使用的商品与服务与核定使用的商品或服务在区分表中构成类似商品与服务亦应如是,因为在此情境下,如果允许随意依类似商品或服务对“注册商标使用”行为进行延伸认定,将会违反前述《商标法》《商标法实施条例》的相关规定,破坏商标注册秩序。
鉴于对商标权人而言,商标一旦被撤销便产生失权的效果,无疑是最为严厉的惩罚,而商标“撤三” 制度的立法本意不在于惩罚商标权人。因此在实际审理中,商品与服务区分表仅作为参考,法院并非对照区分表对商标使用进行刻板的判断,而是结合商品或服务特点、相关领域的消费者认知、行业交易惯例等进行综合考量。在“鲨鱼图形”案 [13] 中, 争议商标核定使用的“眼镜”与实际使用的“眼镜架” 均具有规范名称,且在商品与服务区分表中属于类似商品。虽然商标权人在申请商标时确未尽到谨慎义务,应当选择“眼镜架”作为其核定使用商品却 选择将商标核定使用在“眼镜”上,但是法院考虑到“在现实生活中,相关公众在购买眼镜时,一般选择在眼镜店购买……大多数眼镜商品,由于需要考虑相关公众所配眼镜度数的因素,眼镜店很少销售带镜片的眼镜,相关公众在配眼镜时,首先需要确定佩戴眼镜的度数,再挑选眼镜架,因此,眼镜生产商很少制造带镜片的近视镜、花镜等这类大多数眼镜商品。由此可见,眼镜架与眼镜之间存在着密不可分的关系,尤其在眼镜服务领域二者确实难以区分”,故对在案的使用证据予以采信,将“眼镜架”上的使用延及于“眼镜”商品上的使用。
不少学者认为,“撤三”制度不在于规制注册商标规范使用 [14],对此,笔者持不同意见。如前所述,我国目前实行“商标注册取得”制度,这一制度契合了我国快速发展的市场经济对明确界定权利边界、高效管理注册商标的需求。然而,也应当关注到这一制度的弊端 [15],突出表现为商标注册量大而市场使用不足,存在缺乏使用意图而囤积商标,以兜售商标或恶意提起诉讼等方式妨碍他人的正常经营活动的行为。实际上,联合商标、防御商标的出现正是为了避免自身遭受前述损害,但是大量注册联合商标、防御商标又会反向加剧此种情形。在行政管理资源有限的背景下,“撤三”制度必然要发挥引导注册商标规范使用的作用,“当撤则撤”,从而维持高效的商标管理秩序,保障公平竞争的市场秩序。